某演员代孕事件仍在持续发酵。之前我们讨论了什么是代孕？世界各国是否允许代孕？我国法律及现有司法判例对于代孕相关问题又有哪些规定及观点等，这里，我们再来关注一下代孕中缔造的小生命应当如何被对待和保护的问题，即在法律上，代孕所生子女的父母究竟应当如何认定？其利益应当如何保护？

　　● 代孕子女的父母认定

　　1。代孕子女可能涉及的“父母”。在代孕关系中，存在委托代孕方（需求方）、提供卵子方、提供精子方及孕母等不同角色。根据代孕子女精卵提供者的不同身份，代孕主要可分为三种类型：一是代孕子女的精子、卵子均由需求方提供。这种情况下，和代孕子女有关系的主体包括代孕委托方，也即精子和卵子的提供者和孕母。二是代孕精子来自需求方，卵子由其他供卵者提供。这种情况下，和代孕子女有关系的主体包括代孕委托方，卵子提供者和孕母。三是代孕卵子由需求方提供，精子从精子库中取得（即精子由第三方提供）。这种情况下，和代孕子女有关系的主体包括代孕委托方，精子提供者孕母。

　　2。代孕子女父母的法律认定。对于代孕所生子女的父母认定，我国法律并未有明确规定。司法实践中，上海市第一中级人民法院曾在罗某某、谢某某诉陈某监护权纠纷案中，对代孕子女的父母认定提出如下观点：

　　代孕子女的法律地位认定首先涉及亲子关系的认定。我国《婚姻法》对亲子关系的认定未作出具体规定，司法实践中对生母的认定根据出生事实遵循“分娩者为母”原则，生父的认定根据血缘关系而作确定。本案中代孕所生的两名孩子的亲子关系，法律上的生母应根据“分娩者为母”原则认定为代孕者，法律上的生父根据血缘关系及认领行为认定为罗某。

　　根据法院的上述观点，代孕子女的母亲为孕母，父亲为精子提供方。根据这一标准，在前述不同的代孕情形中，代孕子女的父母将分别认定如下：

　　在第一种和第二种情形中，因为精子都是由代孕委托方中的男性所提供，因此，代孕子女的父亲均为需求方的男方（精子提供方），母亲为孕母。

　　而第三种情形中，因为精子是由非委托方提供，因此，代孕子女的父亲为精子提供方。虽然卵子是由委托方提供，但是根据“分娩者为母”原则，母亲也只能被认定为是孕母。

　　当然，这种认定原则是我国法律制度下司法实践中的一种认定标准，在其他国家不同的法律制度下会有不同的认定原则和标准。

　　就目前媒体披露的情况而言，某演员与其前男友代孕所生的两个孩子的精子提供方为某演员前男友，而卵子方及孕母均非某演员。因此，按照我国目前司法实践中的认定标准，两个孩子的父亲应为某演员前男友，母亲则应为两个孩子分别的孕母，并非某演员。即便按照我国法律制度认定某演员并非两个代孕孩子的母亲，但考虑到代孕子女（未成年人）最大利益保护原则，本案也不意味着某演员对两个孩子不负有任何法律责任。

　　● 代孕子女的利益保护

　　1。代孕子女身份认定。根据子女的父母是否有合法婚姻关系，我国《婚姻法》将子女分为婚生子女与非婚生子女，《民法典》沿用了这一规定。在代孕关系中，因为孕母一般都是中介机构所寻找的女性，与需求方男性或者提供精子的男性并不存在婚姻关系，因此代孕子女基本都是非婚生子女。

　　对于非婚生子女，我国《民法典》第1071条明确了其与婚生子女享有同等的权利，任何组织或个人不得加以危害和歧视。

　　2。代孕子女利益保护。虽然代孕行为本身违反法律规定，但代孕子女是无辜的，其合法权益应同样受到法律保护。

　　首先，代孕子女享有受抚养、受教育及受保护的权利。《民法典》第26条规定，父母对未成年子女负有抚养、教育和保护的义务。第1067条规定，父母不履行抚养义务的，未成年子女或者不能独立生活的成年子女，有要求父母给付抚养费的权利。因此，根据前述的代孕子女父母认定规则，不论哪一类型的代孕，只要相关主体被认定为属于代孕子女的父母，其就应当依据法律规定，对代孕子女承担相应的抚养责任，履行作为父母的义务。

　　其次，代孕子女享有继承其父母财产的权利。《民法典》第1070条规定，父母和子女有相互继承遗产的权利。《民法典》第1127条规定，遗产按照下列顺序继承：（一）第一顺序：配偶、子女、父母；（二）第二顺序：兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。继承开始后，由第一顺序继承人继承，第二顺序继承人不继承；没有第一顺序继承人继承的，由第二顺序继承人继承。本编所称子女，包括婚生子女、非婚生子女、养子女和有抚养关系的继子女。据此，尽管代孕子女一般为非婚生子女，也与其父母的其他子女一样，对父母的财产享有合法的继承权。

　　再次，在确定代孕子女监护人时，应当按照“儿童最大利益原则”对代孕子女进行保护。所谓监护，是指对无民事行为能力人和限制民事行为能力人的人身、财产及其他合法民事权益进行监督和保护的法律制度。根据《民法典》第27条和34条的规定，一般而言，父母是未成年子女的监护人，应按照法律规定保护被监护人的人身权利、财产权利以及其他合法权益等，但在特殊情况下，监护人也可以由非父母的其他主体担任。《民法典》第27条规定，父母是未成年子女的监护人。未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，由下列有监护能力的人按顺序担任监护人：（一）祖父母、外祖父母；（二）兄、姐；（三）其他愿意担任监护人的个人或者组织，但是须经未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意。《民法典》第34条规定，监护人的职责是代理被监护人实施民事法律行为，保护被监护人的人身权利、财产权利以及其他合法权益等。监护人依法履行监护职责产生的权利，受法律保护。监护人不履行监护职责或者侵害被监护人合法权益的，应当承担法律责任。

　　因代孕关系中代孕子女的父母往往并不具有合法婚姻关系，许多被认定为代孕子女父母的主体，未必是最适合承担对代孕子女监护职责的主体。如果相应主体对代孕子女的监护权产生纠纷的，应当按照“儿童最大利益原则”来认定代孕子女的监护人。

　　比如，按照前述代孕子女父母认定规则，虽然需求方的女性并非代孕子女的母亲，但是在代孕子女父亲为需求方男性且需求方女性与需求方男性存在合法婚姻关系的情况下，代孕子女与需求方女性就可能存在继子女关系，此时该需求方女性就可以作为代孕子女的监护人。

　　正如上海市第一中级人民法院在罗某某、谢某某诉陈某监护权纠纷案中所作出的判决“联合国《儿童权利公约》第3条确立了儿童最大利益原则，我国作为该公约的起草参与国和缔约国，亦应在立法及司法中体现这一原则。就本案而言，无论是从双方的年龄及监护能力，还是从孩子对生活环境及情感的需求，以及家庭结构完整性对孩子的影响等各方面考虑，将监护权判归陈某更符合儿童最大利益原则。综上，本院认为，陈某与代孕所生的两名孩子之间已形成有抚养关系的继父母子女关系，其权利义务适用《婚姻法》关于父母子女关系的规定。罗某某、谢某某作为祖父母，监护顺序在陈某之后，其提起的监护权主张不符合法律规定的条件，同时，从儿童最大利益原则考虑，由陈某取得监护权更有利于两名孩子的健康成长，故对陈某的上诉请求予以支持。”

　　最后，代孕子女可以享受的权利为其法定权利，不以相关主体的意志为转移。前述代孕子女享有的受教育、受保护及继承权等，均为其法定权利，不因其父母不愿承担义务而有所改变。

　　实践中，代孕子女的生理学父母，尤其是需求方男性欲因某种原因将代孕子女“退单”时，只要其被认定为是代孕子女的父亲，就应当根据法律规定对代孕子女承担身为父母的责任，配合孩子办理户口、承担抚养费用等。其无权以任何所谓的代孕母亲存在疾病为由，弃养或者拒绝承认其与代孕子女的关系。

　　据此，在我国法律框架下，某演员前男友作为两位孩子的父亲，对孩子具有法定的抚养、监护义务。而某演员虽非两个孩子的母亲，但是在笔者看来，为保护孩子的利益，参考美国法已经将某演员认定为孩子的母亲，某演员对于两个孩子亦应当负担一定的抚养、照顾义务，并应当从最大程度保障孩子利益的角度出发，配合将孩子接回中国或者在美国为其安排足以保障其健康成长的环境，而绝非去持有其在录音中“将两个孩子送人”“将七月怀胎孩子打掉”的态度。在此笔者也希望，尽管某演员的演艺之路可能就此终止，但其人生之路还很长，应真正从此次事件中汲取教训，为两个孩子的未来人生负责。

　　［罗瑞芳系北京市社会科学院法学研究所副研究员、天津允公（北京）律师事务所高级合伙人］